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法治中国建设进程中的五大关系

2014-08-29 09:20 来源:学习与探索  我有话说
2014-08-29 09:20:54来源:学习与探索作者:责任编辑:蒋正翔

  三、形式法治与实质法治的关系

  在法治中国建设中,还存在着形式法治与实质法治的二元划分。自20世纪90年代以来,形式法治以程序正义的名义得到了广泛的学术认同。譬如,有学者认为,公正的程序是促进现代化的社会变革的基本杠杆之一,法律程序的价值与特征主要体现在:对恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应和反思性整合[5]。这种对法律程序的强调体现了形式法治的精神实质。按照这样的学术观点,法治主要是一个程序性的问题。

  在形式法治理论之外,还有实质法治理论。有学者研究后发现,形式法治理论存在着不同的版本,其中比较薄弱的观点主要强调以法而治,即法律是政府的工具;而相对浓厚的形式法治观点主要强调形式合法性,强调法律规则应当是普遍的、面向未来的、明晰的、确定的;更加浓厚的形式法治观点强调民主与合法性,要求由合意来决定法律的内容等等。与形式法治理论相对应的实质法治理论同样存在着不同的版本:比较薄弱的实质法治理论主要强调个人权利,特别是个人的财产权、隐私权、个人自治;相对浓厚的实质法治理论强调尊严或正义;更加浓厚的实质法治理论强调社会福利,包括实质平等、福利以及共同体的发展等等[6]。

  如果这样的二元划分可以成立,那么,该如何处理形式法治与实质法治的关系呢?笔者认为,法治建设的这两个方面都不可偏废。如果没有形式法治,实质法治就没有外衣,就处于裸露状态;但如果没有实质法治,形式法治就像是一件外衣,却没有身躯。这就是说,形式法治与实质法治都是必不可少的。就当代中国的法治建设而言,形式法治是一个初级目标,较之于形式法治,实质法治才是高级目标。因为形式法治的形式性,其总是容易做到的。有一种观点认为,“重实体,轻程序”是一个普遍的现象,“长期以来,我们都‘重实体,轻程序’,而西方则有程序优先的传统。出现这种现象的原因,除了受中国漫长的封建法制影响之外,还有一个重要原因,就是中国长期的农耕文化的影响。”[7]这样的观念尽管很流行,但却是值得商榷的。因为传统中国的“程序法”已经很发达了。传统中国的礼仪已经发展到堪称烦琐的程度,这些礼仪本质上就是程序法。丧礼、婚礼、祭祀之礼,以及其他种种礼仪,以现代的规则分类标准来看,都是程序性的法律规范。当然,现代意义上的诉讼程序(尤其是刑事诉讼程序)在传统中国确实不够细密,但这种状况与传统中国对审判的固有观念是联系在一起的。“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”(《论语·颜渊》)孔子的意思是,司法、审判都是不得已的恶,是道德教化不成功的产物。换言之,诉讼最好不要发生,即使不可避免,也不宜浓墨重彩去渲染。因此,传统中国由于固有的法律观念,没有发展出细密的刑事诉讼法、民事诉讼法,但这并不意味着没有成熟的程序法。从某个角度来看,传统中国的程序法是相当成熟的。

  迁延至当代,经过几十年的法治建设,当代中国的程序性法律已经比较发达了。诉讼程序法自不必说,行政程序法、监督程序法已经到了叠床架屋的程度了[8]。但是,公众还是在抱怨法治不健全,有学者甚至认为,法治呈现出倒退的趋势[9]。问题出在哪里?就在于:仅仅强调形式法治,并不能满足社会需要。法治说到底还是要满足社会公众的实质性的需要。因此,在形式法治与实质法治之间,在形式法治的基础上,实质法治是一个更值得追求的高级目标。

  实质法治的内容到底是什么?有学者认为,“法治的永恒主题”是自由权利[10]。对此,本文持有不同的看法。自由权利虽然很重要,但法治与权利自由没有直接的关系,因为法治的核心指向就是法律的统治。在法律规则的统治下,人类能够收获的只能是法律秩序。法律秩序与个体的自由权利虽有某些联系,但绝不能完全等同;人们在法律规则之下行事,固然享有一定的自由权利,但没有法律人们同样可以享有另一种自由权利。譬如,在20世纪20年代,中国既没有统一的、全国性的中央政府,也没有统一实施的全国性法律,这种远离“法律统治”的状况恰恰为很多人提供了自由行动的巨大空间。可见,在“有法律的自由”与“没有法律的自由”之间,到底孰高孰低,还是一个需要进一步讨论的问题。否则,一生寻求自由的庄子为什么要强调“绝圣弃智,大盗乃止;擿玉毁珠,小盗不起;焚符破玺,而民朴鄙;掊斗折衡,而民不争;殚残天下之圣法,而民始可与论议”(《庄子·胠箧》)?

[责任编辑:蒋正翔]

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