漏罪、新罪并罚规定有必要细化

2016-10-19 09:48 来源:检察日报  我有话说
2016-10-19 09:48:20来源:检察日报作者:责任编辑:赵伟露

  作者:上海市崇明区人民检察院 侯佳

  刑法对漏罪、新罪的相关规定仅有三条,但实践中相关争议问题不少。

  对“发现”及“发现时间”的界定。刑法第70条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”有观点认为,应将刑法第70条规定的“发现”二字解释为,司法机关根据相关证据锁定漏罪的犯罪事实确系服刑本人所为。另一观点将“发现”解读为:通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。笔者同意后一种观点。就司法机关“发现”漏罪、新罪的标志而言,应界定为侦查机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人应当立案侦查,但不以立案侦查之日为限。众所周知,一个案件的刑事诉讼进程是漫长而复杂的,立案作为刑事诉讼程序启动的标志,明确为漏罪发现之日是最为妥当的。但考虑到实践中存在管辖权移送等导致立案日期不确定的情况,以“应当立案”对此作出补强,避免因其他客观原因导致“发现时间”的不明确。刑法第71条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”该条并未出现“发现”二字,但据文义解释,也应理解为“发现”犯罪分子犯新罪,将漏罪、新罪作统一处理。

  漏罪、新罪判决时原判刑罚已执行完毕的处理。实践中,因诉讼过程需要一定时间,可能出现对漏罪、新罪作出判决时,原判刑罚已执行完毕的情形,此时是否需要数罪并罚?笔者认为是需要的:一是刑法将新罪并罚的时间限制为“判决宣告以后、刑罚执行完毕以前”,除此并无任何其他时间限制。故而,因诉讼过程长短所导致对新罪、漏罪的宣判时间在原判刑罚的终止日期之前或之后都不会对法律的适用产生影响。二是根据立法本意,适用数罪并罚后决定的执行刑期可能短于前、后两罪分别执行的刑期,有利于保障被告人权益。倘若因司法人员可相对自由权衡的宣判日期导致量刑方法适用的不同,出现同罪不同罚,则会严重侵害被告人权益。

  犯罪分子数罪并罚后在执行中发现漏罪、新罪的并罚。有的犯罪分子原犯有数罪,数罪并罚后在执行中又发现漏罪、新罪。此时如何数罪并罚?笔者认为,此时应注意区分漏罪、新罪与原判并罚对象的不同。先看漏罪,刑法第70条的规定中强调“前后两个判决所判处的刑罚”,即当前判决亦是数罪并罚时,应当先将原判决中各罪所判处的刑罚(即原判数罪的宣告刑而非执行刑),与漏罪进行并罚,然后再减去原判已经执行的刑期。再看新罪,刑法第71条强调“前罪没有执行的刑罚”,显然是指前罪执行刑的残余刑。当前罪为一罪时,宣告刑与执行刑的期限完全一致;而当前罪是数罪时,执行刑通过宣告刑的并科或吸收,期限将有所缩短,故应当将执行刑中未执行的余刑和新罪予以并罚。

[责任编辑:赵伟露]

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