证券违法认定处罚的若干共性问题

2017-12-06 10:01 来源:法制日报 
2017-12-06 10:01:33来源:法制日报作者:责任编辑:秦超

  作者:中国政法大学教授 张子学

  证券执法中,会遇到不少共性问题。一是由于证券市场与证券违法的复杂性,信息披露类违法与交易类违法之间,以及内幕交易、操纵市场、短线交易、限制转让期卖出证券、证券从业人员买卖证券、法人以他人名义买卖证券等交易类违法之间,会发生竞合、牵连或者混淆,需要比较清晰地界定处理;二是1996年颁行的《行政处罚法》对单位违法、共同违法等问题付之阙如,司法解释与证券立法也未加以弥补,使证券执法面临一些盲区;三是证券执法主要依据证券法,同时横跨行政法、刑事法、民事法,并涉及公司法、社会法乃至宪法等多个领域,会产生一些交叉性或者衍生性问题,比如刑事程序与行政程序、民事程序之间的协调和衔接,能否通过证券执法的补充或者替代来克服民事赔偿难题,能否适用公司法上的忠实勤勉义务标准追究上市公司董事高管的信息披露违法责任,证监会认定场外配资为非法经营证券业务对相关合同效力的影响等等。本文简述其中的四个问题。

  一、信息型操纵与内幕交易

  今年3月,上市公司宏达新材实际控制人朱德洪等人与私募机构上海永邦因合谋操纵宏达新材股票被行政处罚。作为一种新型的“操控上市公司信息生成与发布型操纵”,此类案件应被定性为操纵市场还是内幕交易引起了较大关注。笔者认为,二者的区分还是比较显著的。

  首先,从违法主体看,内幕交易案系一般主体,而此类操纵一定离不开上市公司体系人员包括控股股东、实际控制人、董事、高管等特定主体的直接参与。

  其次,从主观方面看,二者均应出于故意,不过,目的上有所区别。内幕交易的目的,均是为了直接获利,而操纵市场的目的,除了直接获利之外,还可能出于其他特定目的,比如为增发新股而操纵,股份质押中为防止触及强制平仓线导致“断头”而操纵等。

  第三,客观行为上,从信息的生成与发布看,内幕交易案件中,如果涉及的不是虚假误导信息,则无论是利好还是利空,信息的生成与发布均是自然、合规的行为,未受到内幕交易者的干预,而操纵市场案中,则是操纵者直接干预了信息的生成与发布。从对信息的利用看,内幕交易案中,行为人无论是直接还是间接获悉内幕信息,其所利用的是信息内容,并且是顺势而为的“被动”利用;操纵市场案件中,行为人不但“主动”控制了信息内容也控制了信息的发布时点,其所利用的,主要是信息的生成与发布优势。更重要的是,从交易时点看,内幕交易案件中,一般是先有了重大非公开信息,行为人获悉信息后实施交易,于信息对市场造成影响后反向交易牟利;操纵市场案件中,一般是行为人已经持有仓位或者先建仓,然后操控信息的生成与发布等信息对市场造成影响后反向交易牟利。

  二、单位违法犯罪与个人违法犯罪

  从近年证券执法与司法实践看,一些当事人或者被告人出于不同目的,会故意混淆单位内幕交易、操纵市场与个人内幕交易、操纵市场的界限。

  一种情况是,把单位证券违法犯罪说成个人违法犯罪。其目的或者是为了把单位违法责任推给那些职位较低的职员充当“替罪羊”,避免一旦认定单位违法后其主要负责人受行政处罚或者刑事追诉;或者是为了逃避对单位的大额行政罚款或者刑事罚金,以及行政监管的资格限制等不利措施,还包括民事赔偿。另一种情况是,把个人违法说成是单位违法。一种考虑是为了减少犯罪刑期。根据《刑法》第180条,如果认定为个人内幕交易罪且“情节特别严重的”,刑期幅度是“五年以上十年以下有期徒刑”;如果被认定为单位内幕交易罪下的“直接负责的主管人员或者其他直接责任人员”,刑期幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”。黄光裕内幕交易大案中,辩方正是因此极力主张黄光裕涉案行为即使定罪,也应当定性为单位内幕交易。最终,法院认定黄光裕为个人内幕交易,判处有期徒刑九年,并处罚金六亿元。

[责任编辑:秦超]

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