作者：肖中华（中国人民大学刑事法律科学研究中心教授）

　　坚持法秩序统一原理为指导，认定行政犯必须以行政违法为前提。

　　坚持刑法的相对独立评价。

　　在不法类型绝对同质、但刑法缺乏违法性量差规定的情形下，刑法必须进行实质评价。

　　与自然犯违反社会伦理的特征不同，行政犯是刑法规定以违反行政法规为前提、构成要件要素必须依托行政法规具体规范内容，特别是行政法规对不法类型的规定进行评价的犯罪。晚近以来，刑法修正案对分则性罪刑规范的修正，以增设和修改补充行政犯为基本内容。毫无疑问，中国刑法已经进入行政犯时代。结合行政犯的行政违法性和刑事违法性的双重违法性特征以及特殊机理，对于行政犯的解释（适用），应当遵循以下原则：

　　坚持法秩序统一原理为指导，认定行政犯必须以行政违法为前提

　　法秩序统一是理想法律体系的内在要求，其实质要求是：法律部门之间必须相互协调、在基本精神和终极价值目标上和谐一致，法律评价不得互相冲突、裁判效力不得抵牾，以维护法律体系的整体有效性。是故，行政法规不进行否定评价甚至鼓励的行为，刑法上不得打击；刑法上惩罚的行为，行政法规也不得反过来鼓励或保护。否则，法律的运行便无法向公民发出明确的行为指引，人们也会因此而无法预测自己行为的后果，从而行动无所适从。这就意味着，如果某项行为在行政法规上都不属于违法行为，刑法上就更不应以犯罪论处。比如，最高人民检察院第二十六批指导性案例之“广州卡门实业有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品立案监督案”中，公安机关认为卡门公司未取得“KM”商标服装类别的商标权，且未经“KM”商标所有人锦衣堂公司许可，在服装上使用“KM”商标，情节严重，涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，予以立案侦查。经调查，检察机关认为卡门公司在锦衣堂公司取得“KM”商标之前，已经长期使用“KM”商标，存在在先使用的事实。而且，其没有犯罪故意。显然，卡门公司的行为在商标法评价层面都不得被认定为侵犯商标专用权的违法行为，被认定为犯罪就更加不合理。检察机关依法履职，发出《通知撤销案件书》，公安机关撤销案件，取得良好法律效果和社会效果。

　　坚持刑法的相对独立评价

　　法秩序统一原理并不意味着在法律体系内各个法领域、各个部门法在调整对象、评判违法行为的标准、调整手段和模式等方面要求一致。刑法在不法行为类型选择、术语解释、违法性的评价、责任科处（归责）等方面，自然存在与行政法规相对的独立性。因此，不得以法秩序统一为理由否定刑法解释的相对独立性。

　　认定行政犯，首先必须结合案件事实本身，在行政法规中找到既可能涵摄案件事实、又与行政犯构成要件具有对应或基本对应关系的不法类型，以便进一步对基本对应的不法类型是否具有同质性作出判断，以在刑法规范上评判行为性质。如果不具有同质性，那么，行政法规与刑法规范之间的对应关系属于“假性对应关系”，行政法规的这种不法类型便不得作为认定法定犯的依据。比如，行为人以欺骗手段在专利局登记，骗取专利权的，或者单纯以非专利产品冒充专利产品予以销售的行为，是否构成假冒专利罪？笔者认为答案是否定的。“假冒专利”的不法类型规定在专利法第68条，但该条没有对“假冒专利”的含义作详细界定，只是明确“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《专利法实施细则》（下称《实施细则》）第84条则明确指出，“在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号”等五种行为属于专利法所规定的假冒专利行为。笔者认为，专利法及《实施细则》所规制的“假冒专利”行为，与刑法第216条假冒专利罪的构成要件，在不法类型上基本不具有同质性。这是因为，从刑法规范目的考查，所有侵犯知识产权罪，均以侵犯知识产权权利人的合法权益为具体法益，这是不言而喻的。而假冒专利罪作为侵犯知识产权罪的一种，其设立旨在保护专利权人的专利权，而不是专利管理制度。尽管专利权的保护与专利管理制度紧密相关，专利权人亦可以通过专利管理部门行使职能获得法益保护。但是，对于纯粹侵害专利管理制度而不涉及有效专利权的行为，不能认为符合假冒专利罪的构成要件，否则与法定犯的规范目的相悖。而由《实施细则》第84条规定的“假冒专利”不法类型的内容来看，专利法上评价为“假冒专利”的行为，除了其中“未经许可使用他人的专利号”行为之外，其他情形基本上侧重于“没有有效专利权而冒充有专利权”的冒充专利产品行为，如行为人对于自己曾经拥有但被宣告无效的专利权继续“行使权利”，在产品上继续标注专利标识；将未被授予专利权的技术或者设计谎称为专利技术或者专利设计，都是典型的单纯冒充专利、以假充真行为，与某人某项真实有效的专利权被侵犯毫无关联。至于伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件的行为，与刑法中的假冒专利罪构成要件要素更是相去甚远，视情节轻重可以按照伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章犯罪定罪处罚。其实，刑法第216条为了凸显假冒专利罪以有效专利权为保护法益，专门使用了“假冒他人专利”的寓意用语，这与专利法第68条、《实施细则》第84条的“假冒专利”措辞是有区别的。

　　特别值得注意的是，在不法类型同质性审查过程中，如果法定犯中存在概括性要件要素，则同质性审查应当同时包括两个方面：一是行政法规的不法类型与刑法规范构成要件要素所表达的不法类型之间的同质性审查；二是刑法规范概括性要件要素和与之并列的明确性构成要件要素之间的同质性审查。典型的法定犯是非法经营罪。刑法第225条既有“违反国家规定”形式的空白罪状，又有第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款、概括性要件要素。因此，在非法经营罪的司法认定中，司法官首先必须在行政法规中找到与刑法第225条所规定的“非法经营”同质的不法类型，如果案件事实无法对应到前三项明确列举的情形之中获得同质性判断结果，那么在试图对应到第（四）项兜底条款时，就必须考量：第一，这个案件事实是否为行政规范所明确规定的“非法经营行为”；第二，有待评价的行为即便被行政法规规定为“违法”，但是否具有与刑法第225条前三项明确列举的情形相同的性质，即是否属于违反国家有关特许经营资质制度层面的“非法”？上述两点只要有一点的答案是否定的，行为就不得评价为非法经营罪。

　　在不法类型绝对同质、但刑法缺乏违法性量差规定的情形下，刑法必须进行实质评价

　　行政法规与刑法规范中不法类型具有绝对同质性样态居多。即行政法规中的某个不法类型与法定犯的构成要件完全对应，且在行为“质”的规定性上完全相同。但是，即便如此，刑法规范也存在独立、实质评价的必要性。刑法对某些法定犯构成要件的规定，与行政法规对相应的行政违法要件的规定，文字形式上几乎没有区别。例如，治安管理处罚法第30条关于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物以及毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质的行政违法行为的基本要件规定，与刑法第125条关于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪以及非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的构成要件规定，均没有“情节严重”或“造成严重后果”等“量”的要求，刑法设置的犯罪为抽象危险犯。但是，刑事司法必须对犯罪数量、行为后果等情节综合分析，作出是否构成犯罪的实质判断，以有别于行政违法认定。又如关于投放虚假危险物质的行政违法与刑事犯罪，尽管治安管理处罚法第25条只规定了不法类型，刑法在犯罪的构成要件中以“严重扰乱社会秩序”的要素强调了法定犯在“量”上与行政违法的差异，但是，由于“社会秩序”原本就是十分抽象的概念，“严重扰乱”也没有对法益侵害程度的具体界定功能，刑事司法人员必须结合案件具体情况对投放虚假危险物质罪的构成要件作出实质解释，否则可能不当地将不值得科处刑罚而只应受到治安管理处罚的行为解释为犯罪。