作者：王利明（中国人民大学法学院教授）

　　数据是重要的新型财富，数字经济在一国的国民生产总值或者国家财富中的比重不断上升，未来世界经济的竞争很大程度上是数字经济的竞争。建立数据保护立法制度，推动和保护数字经济的发展，需要研究解决数据确权和保护问题。

　　所谓数据确权，是通过对数据处理者等赋权，使其对数据享有相应的法律控制手段，从而在一定程度或范围内针对数据具有排除他人侵害的效力。数据的特性是可复制性、非竞争性、非排他性、非耗竭性，这就使得数据的取得和利用难以通过物理方式加以阻隔，而必须依靠对数据进行确权等法律手段，否则很难保护相关主体的数据权益。

　　经济学认为，激励可使一个人对惩罚或奖励产生预期从而作出相应的反应。数据确权旨在建立促进数据生产的激励机制，进而更好地开发和利用数据，更好地发挥数据作为新型生产要素的作用。

　　数据确权有利于激励数据生产

　　激励数据生产必须尊重和保护劳动。

　　在数据的开发过程中，数据处理者投入大量的资金、人力和物力，需要通过法律赋权使其产生合理预期，从中获得回报、获取收益，否则将极大地挫伤人们创新的动力和积极性。正因如此，“数据二十条”指出要“保障其投入的劳动和其他要素贡献获得合理回报”，并提出建立保障权益、合规使用的数据产权制度。

　　数据是一种新型财产，它蕴藏着难以估量和评价的巨大价值。

　　自然资源具有稀缺性、消耗性和不可再生性，其利用潜能是有限的，而数据资源具有不可消耗性、无限再生性，其利用价值是无限的。信息若要形成数据，常常需要由平台经营者收集和加工，才能形成有价值的数据。数据财产是一种投入劳动才能形成的财产。否则，每天大量自动产生的无数的信息难以生成可供利用的数据，甚至会自动消失，这也意味着数据财富被白白浪费。

　　数据生产包括数据收集、数据整理和数据挖掘等活动，都依赖劳动。

　　劳动可以创造数据的价值，或者使数据增值，相应地，这种创造价值的劳动应当得到法律的尊重与保护，并需要在法律上构建相应的权利保护机制。从这一意义上说，数据确权是尊重劳动的应然结论。“数据二十条”指出，“尊重数据采集、加工等数据处理者的劳动和其他要素贡献”，也意在强调尊重与保护相关主体在数据生产中的劳动和贡献。我国司法实践也采纳了这一原理。例如，在“淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案”中，法院肯定了淘宝对数据产品形成投入的劳动应当受到保护。

　　数据确权有利于激励数据生产。

　　具体而言：一是保护预期。有恒产者有恒心。这里的“产”，不限于在农业社会存在的动产和不动产，也不限于在工业社会产生的知识产权，还应当包括大数据时代的新型财产即数据。只有保护数据财产，才能使人们产生未来取得利益的合理预期，从而产生投资、生产数据的意愿，产权的激励效应由此得以发挥。二是“逐数兴业”，即通过计算数据投资及其合理回报，鼓励企业大力生产数据，投资创业。赋予数据处理者相应的权利，实际上是保障数据处理者相应的收益，数据处理者才会有生产数据的动力。三是定分止争。数据确权是数据保护的前提，也是数据保护的基础。如果法律没有对数据处理者及其他主体针对数据享有的权益作出公正、高效与合理的界定，那么围绕数据归属和利用的纷争将难以从根本上解决，从而不利于数据生产。

　　数据确权有利于促进数据流通

　　从经济学角度看，确认产权不仅为交易和流通提供了前提，也有助于提高交易和流通的效率，降低交易和流通的成本。数据确权有利于促进数据流通，具有以下几方面的理由：

　　数据确权为数据流通提供了确定性和可预见性，从而减少了相应的法律风险。

　　“数据二十条”指出，“探索建立数据产权制度，推动数据产权结构性分置和有序流通”，这就解释了数据确权与数据流通的相互依存关系。从法律上看，数据确权也是数据流通的前提和基础，二者密切联系、不可分割。数据产权安排既是数据合规流通的前提，也是数据合规流通的重要内容。一方面，只有存在明晰的产权，数据交易才具有确定性。随着我国数据市场的蓬勃发展，数据许可利用、融资担保、投资入股等经营方式纷纷涌现，但因为缺乏对数据的确权，相关交易的确定性存疑，这也导致数据流通受阻。另一方面，只有对数据进行确权，相关主体才能确信交易具有合法性。反之，数据交易本身可能面临极大的法律风险，当事人对交易缺乏信心，这也是目前影响数据流通的重要障碍。

　　数据确权有利于减少数据流通的障碍。

　　数据类型具有多样性，数据之上可能存在多种权利，不对数据进行确权，可能会极大地增加权属信息检索成本和其他交易成本，从而妨碍数据交易与流通。一方面，在缺乏明确的权利内容规定时，数据处理者自身也许可以对数据进行事实上的利用，但无法通过合法自愿的交易让他人利用数据，因为处理者不知道其是否有权以及在多大范围内有权允许他人使用这些数据，而他人要了解数据的权属状况，也需要付出极高的成本。另一方面，数据的产生还可能是多个主体分工协作的结果，如果缺乏对数据的确权，则在进行数据交易时，相对人可能难以确定该数据的权利主体，不知道该与谁进行数据交易谈判。还应当看到，数据产权不明晰也会诱发各种数据非法复制和盗取行为，导致数据权益被随意侵害。数据处理者可能需要通过各种方式防范大规模的数据“爬取”，通过各种相应的技术措施保障自己的数据安全。这也会极大地增加数据生产和持有成本，尤其是会因此导致公众无法正常利用数据，反而限制数据的供给和流通。

　　数据确权有利于降低数据流通的成本。

　　数据主要是在利用中产生价值，数据利用则需要借助“合同网”进行。但在数据确权之前，当事人为了降低数据流通的风险尤其是法律风险，可能需要对数据流通的方式、内容等作出事无巨细的约定，从而会大大增加谈判成本，影响数据流通。如果法律没有赋予出让方以明确的财产权，则交易相对人会担忧出让人在拟让渡的数据上是否还面临外部权利负担或者其他人的财产权主张，并因此面临交易后的不确定性，也会使数据交易的谈判受阻。

　　总之，数据合规、高效地流通依赖于数据确权。“数据二十条”明确提出要“建立合规高效、场内外结合的数据要素流通和交易制度”。只有对数据进行确权，才能明确数据产权的主体，奠定数据交易的基础。

　　数据确权有利于解决“数据孤岛”困境

　　对数据进行确权之后，是否会形成“数据孤岛”？“信息孤岛”或“数据孤岛”描述的是一种数据相互割裂的状况。

　　反对数据确权的学者认为，如果各方都对数据主张权利，就会形成“数据孤岛”。在这些学者看来，数据确权将使数据上存在更多权利，反而增加了数据流通的障碍。笔者认为，此种观点值得商榷。如前述，数据确权不仅不会妨碍数据流通，反而更有助于数据流通。在承认数据处理者对数据的权利后，数据处理者可以自己利用或者许可他人利用相关数据，既保障了数据处理者的权益，也有利于通过市场手段促进数据的流通与利用。如果否定数据处理者对数据享有的权益，数据处理者为了维持其对数据的控制和支配，维持其竞争优势，则可能需要采取更多的数据保护措施，这既会增加数据持有的成本，也可能产生更多的数据壁垒和“数据孤岛”现象。此外，数据确权后，相关主体也可以通过数据合理使用等制度实现对数据的利用。

　　“数据孤岛”的提法也来自于另一方面的担忧，即确认众多的数据来源者的权利，会妨碍数据流通。诚然，成千上万的用户每天上网购物、网络约车、浏览社交平台等，都会留下大量信息，成为数据的组成部分，如果这些用户都要求享有数据财产权，就会导致数据处理者的权利与用户的权利发生冲突，进而妨碍数据的流通和利用。对此，有学者提出了数据确权的新思路，即数据确权不应当是对数据处理者确权，而应当是对用户财产权进行确权，因为大量的数据是由用户产生的。这种观点值得商榷。数据确权实际上是确认对数据投入一定资金和劳动的人的权益，对成千上万的用户而言，信息是在日常生活中自动形成的，他们对信息并未投入额外的劳动。因此，普通用户或数据来源者留下的非个人信息的数据，并不属于我们所说的数据财产权确权的范畴。数据确权应当是对数据处理者确权，而不是确认每个用户或数据来源者对作为非个人信息的数据享有财产权。在数据中包含用户个人信息的情形下，通过个人信息保护规则已经足以保护作为自然人的用户的权利，特别是个人信息保护规则既注重保护个人的人格权益，又通过民法典、个人信息保护法所规定的损害赔偿制度实现了对个人信息财产权益的保护，而没有必要再额外通过确认用户对作为非个人信息的数据享有数据财产权益的方式对其提供保护。当然，当事人可以通过合同约定，用户对非个人信息的数据享有查询、复制和更正自己数据的权益。

　　还应看到：由于某些数据集合中可能包含海量用户的非个人信息的数据，如果确认用户享有相应的数据权益，则可能导致该数据难以利用。数据处理者在处理用户的个人信息时，已经通过用户协议等方式取得了用户的授权，如果再赋予用户对相关的非个人信息的数据享有财产权，则会增加交易成本并阻碍数据的流通。另外，法律在保护数据财产权时，保护的主要是数据集合，而非单个数据，数据资源只有集合才具有价值增量，因此，不需要赋予用户个人对数据集合享有财产权。尤其是，数据处理者所处理的相关数据虽然与用户的行为相关，但是除用户个人数据外，其他数据并没有身份识别的特点，如果赋予用户对相关的非个人信息的数据也享有财产权，则其在整个数据权利中的权利份额客观上是无法确定的，这反而会产生权利行使的冲突和困境。如果用户也能对其非个人信息的数据主张确权，确实会形成权利壁垒，妨碍数据的流通和利用。

　　当然，数据确权最终必须获得立法表达。数据保护立法的缺位，在一定程度上制约了数据产业的发展。虽然现行法对个人信息权益、数据安全等问题作出了规定，但是对数据权利仍然存在保护不周的问题。通过立法对数据进行确权，并且对数据交易的法律规则作出规定，可以实现数据流转的制度化和秩序化，为我国数字经济行稳致远提供坚实的法律保障。