作者：元淑巍（华东政法大学法律方法与判例研究中心特邀研究员）；唐丰鹤（浙江工业大学法学院教授）

　　规则之治与技术之治作为治理的两种模式，二者各有优劣。规则之治作为社会治理的一种方式，长久以来发挥着重要的事先指引与事后惩教作用。但随着越来越多的物理时空场景、决策过程逐步被虚拟化场景或算法模型所替代，规则之治的局限性越发凸显甚至陷入失灵状态。技术之治虽能有效应对因数字化介入产生的诸多问题，但与规则之治相比，其灵活性又显不足。在即将到来的数智社会中，片面地主张适用二者之一均是不可取的。

　　算法场景下规则之治的不足

　　在社会发展智能化、智慧化的时代背景下，算法无孔不入地嵌入到社会生活诸多场景中。小到今天在短视频平台能浏览哪些类型的视频，大到公权力机关如何利用算法处置人们的自由、生命与财产。智能技术的发展与应用在带来便利的同时，亦带来了诸多风险与挑战。短视频平台中植入的个性化推荐算法能够满足人们的个性化需求，但也带来了信息茧房、回音室效应等负面影响；利用算法辅助公权力行使带来效率的同时，也对社会公众的程序权利、实体权利造成了一定程度的克减。表面上看，这是法律规则的更新速度跟不上新技术发展的步伐所造成，深层视之，则由于物理空间的规则无法直接（或经转译后）在算法系统中得以运用。可见，单纯的规则难以应对算法嵌入下的规制场景。

　　规则之治与算法嵌入下有待规制的具体场景有诸多不契合之处，具体表现为：一方面，规则之治的作用对象是具备心智的人类，而以代码形式呈现的算法不具备人类心智，无法理解规则并受规则约束或惩罚。虽可通过对底层代码的事先合法性审查来使其接受法律规则的“指引”及通过事后下架、禁止使用的方式予以法律层面的“惩罚”，但此种形式下法律规则的威慑力大为减弱、规制效果大打折扣。另一方面，规则之治的作用时间是全流程的，行为前表现为对人的指引与威慑，行为过程中表现为一定的程序设置，行为后则作为惩处的依据出现。而算法模型具有封闭性，部分规则之治的制度设计在算法模型的应用下呈现失灵的状态。例如，听取意见与说明理由所要求的决策者与被决策者间的互动难以实现。

　　何为“技术之治”

　　一方面，在规则之治下，技术作为规制对象/客体出现，在技术之治下，技术作为规制手段/工具出现；另一方面，技术之治的规制模式是以全有/全无的方式运作的，此点类似于法律规则在法律系统的运作方式。与规范性规制相对，技术之治属于非规范性规制的一种，即通过技术性设置排除不合规则行为出现的可能性。例如，为保护私人财产不受侵犯，规范性规制模式是通过颁布规则——诸如“禁止通过盗窃、抢劫、抢夺等违背受害人意志的方式获取他人财物，否则应判处三年有期徒刑”的方式进行的，非规范性规制模式是通过技术手段——诸如上锁、加密等方式进行的。

　　技术之治能够有效应对规制场景的数字化转型。第一，技术之治的治理工具与数字化转型后的权力运行特性相契合。以数字行政审批场景为例，转型前，行政权力的合法性控制工具是以规则为载体的制度规范，转型后，行政权力的合法性控制工具是以代码为载体的模型设计。第二，技术之治可以实现对算法模型的治理。当传统决策过程转变为代码运算流程时，对公权力行使的治理则转变为对算法模型的治理。针对算法模型应用产生的黑箱、偏见、伦理缺失及过程被动省略等问题，技术之治的规制模式提供了算法影响评估、审计追踪、价值对齐、技术性正当程序、屏蔽及断开链接等规范方案与技术工具。第三，技术之治的治理思路与行权数字化相匹配。权力行使自动化、数字化的过程也是行权规则逐步客观化的过程，而这与技术之治“二极管”式的治理思路不谋而合。此外，技术之治的规制模式可以通过对规制环境的设计间接实现对社会的治理。在这种规制模式下，环境本身是可以按照规则进行设计的，即将规则以技术性的方式嵌入社会环境中，此时进入环境与遵守规则可以画等号。例如，在高铁站、机场等人流量密集的场所使用网约车服务时，服务起点只能是规则划定的范围且无法更改，此时，要么选择去指定起点等候网约车，要么不使用网约车服务。然而，无论人们作出哪种选择，均落入规则意欲的范畴。

　　规则之治与技术之治的互补

　　规则之治因其规范性，能够最大程度尊重人类的自主、尊严，保留公众选择空间。比如给予公众紧急情况下的“违法”可能性。技术之治因其非规范性，能够在控制公权力场景中发挥强有力的作用。比如在防范公权力恣意方面，可以用强硬的技术性措施保障权力控制的良好效果。就技术之治的特点来看，技术之治适宜在规则清晰明确的规制场景中运用，特别是“二极管”式、“不可废止”的规制场景。比如说，禁止公职人员利用掌握公民信息的便利未经授权查询他人社会、生活信息。一方面，“禁止”之指令明确，另一方面，未经授权不能利用掌握信息的便利查询他人信息具有压倒性的理由。原因在于，相较于公职人员为满足私欲查询公民信息而言，对公民信息的保护具有绝对的优先性。技术之治不适宜在规则抽象模糊（需衡量与判断）或存有诸多例外的规制场景中运作。以禁止超速为例，虽然规则指令明确，但规则存有诸多紧急情况下的例外。此时，固然可以通过技术性手段来控制车辆速度，但此种场景下的控制有违背善治之风险。一方面，未处理好交通安全秩序与生命健康权益之间的关系，另一方面，存有过度干预公众自由之嫌疑、蔑视生命权益之风险。然而，适用抽象、模糊的规则或应对复杂的规制场景恰恰是规则之治之所长，能够充分发挥其灵活性的优势，彰显人类理性的光辉。

　　总之，规则之治与技术之治各有所长，各有所短。规则之治的规制模式更灵活，在运作上有一定的弹性空间，技术之治的规制模式更具实效性、规制力度强，但灵活性差。如果将规则之治视为一种“可违反但惩罚”的规制模式的话，那么，技术之治则是一种“不能违反但可退出”的规制模式。因此，只有将二者融合方能发挥更大的实效。