作者：沈建峰（中国劳动关系学院法学院院长、教授）

　　根据最新公布的第九次全国职工队伍状况调查结果，目前全国职工人数达4.02亿，其中新就业形态劳动者有8400万。无论是从人群数量、占劳动者比例还是从增长速度来看，新就业形态劳动者权益维护都是近年来愈加重要并备受关注的问题。在多年讨论的基础上，人社部等八部门出台了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《意见》），《意见》一方面在劳动关系和民事关系之外引入了不完全符合确立劳动关系情形的用工关系形态，并通过给非劳动关系用工加载劳动者权益的方式，解决“不是劳动关系则什么权益也不能享有”的问题。另一方面针对平台用工通过拆分和肢解用工过程，去组织体化的现象，引入外包用工、派遣用工时平台企业和外包企业、派遣单位的责任分担思路，解决有第三方介入时的责任分担问题。然而，新就业形态用工关系的调整作为一种市场经济现象，仅从劳动保障的角度展开是不充分的。《意见》明确要求“将保障劳动者权益纳入数字经济协同治理体系”，这是一种经常被忽视的思路。

　　协同治理思路

　　市场配置劳动力资源的法律调整首先是个市场经济的一般规则问题。从历史发展来看，是因为劳动力的特殊性，市场经济的一般法律，例如民事法律、竞争法律等存在不足，才需要通过劳动法对劳动者进行特别保护。劳动法不是要替代其他市场经济的法律，而是要对其进行矫正和补充。按照这一逻辑，劳动者的问题从来就不只是劳动法的问题；劳动法的规则也从来不是“独立王国”，而是在市场经济的一般体系下运行。因此，在传统劳动法中，就已经一方面需要从劳务关系、劳动关系、类劳动关系等角度考虑劳动力市场法律调整问题，另一方面需要考虑民事法、竞争法等对用工关系调整的作用。

　　在数字时代，因为用工关系的多样化、灵活化、去组织体化、去劳动关系化等特征，市场配置劳动力资源的一面更加凸显，就更需要回到市场经济的一般法律体系，从数字经济协同治理的角度考虑新就业形态劳动者权益保护的问题。因此，劳动法的制度和思路处于兜底保障的位置，是一种末端解决问题的思路，其他市场经济的法律处于优化产业和市场秩序的位置，是一种前端解决问题的思路。源头治理与兜底保障相结合，才能更好实现产业有序发展与新就业形态劳动者权益维护的平衡。

　　市场经济一般规则保障：可能与限度

　　所谓市场经济一般规则的思路也就是交易和竞争的思路，通过公开、透明以及自由选择和竞争的规则实现当事人之间权利和义务的配置。事实上，围绕信息的行为规则也是市场经济一般规则的组成部分。

　　首先，充分发挥市场竞争机制。一方面，保障劳动者用脚投票的能力，消减劳动者自由更换平台的各种限制，禁止通过协议约定等排除劳动者多平台就业的可能。另一方面，适度引入反垄断和反不正当竞争的规则，为劳动者提供更多可选择的平台。实际上，现有治理平台用工的一些政策已开始关注该思路。《关于加强交通运输新业态从业人员权益保障工作的意见》（交运发〔2021〕122号）提出，“强化交通运输新业态运行监测，及时预警垄断风险，加大反垄断、反不正当竞争监管执法力度”。《关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见》（交邮政发〔2021〕59号）也提出了“依法查处不正当价格竞争”。需要注意的是，平台用工的优势在于通过大量数据实现劳动力资源在全社会范围的优化配置，这一点只有通过头部企业才更容易实现，因此，也要防止过度反对经营者集中。

　　其次，个人信息保护规则不可或缺。个人信息保护规则不仅涉及劳动者人格权益的维护，其同时也是一种市场竞争规则。新就业形态用工的基本特点是通过互联网平台进行用工管理，其重要依托就是信息，通过对海量劳动者和消费者信息的处理，平台实现对劳动力资源的配置。防止对劳动者苛刻的管理，一方面可以从源头入手，适度限制平台对劳动者工作信息采集和加工的行为；另一方面应强化劳动者一方信息领域的权利，给劳动者更多通过申诉等消除消费者差评以及纠正其他不准确用工信息的机会，避免消费者等一方的压力过度传导到劳动者一方。

　　再次，保障公开和透明的市场交易规则。市场选择是以信息的公开透明为前提的，只有公开透明的信息才能保障当事人真正的意思自治。从当前来看，新就业形态用工通过层层转包、加盟等方式模糊了用工主体，通过不清晰且变动的提成规则等模糊了劳动者的核心权益，实际上导致劳动者无法确定自己的对方当事人，也无法确定自己的权益。“点击式”的合同签订方式进一步恶化了劳动者获取信息并做出理性选择的可能。为解决该问题，推动当事人之间形成明确的合同约定以及实现平台交易规则透明的制度设计实为必要。当前治理平台用工领域劳动者权益保护的相关文件所提出的签订劳动合同或者书面协议的要求，已经是在这个思路上的制度设计。2023年人社部发布的《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》（人社厅发（2023）6号）也是这种治理思路的体现。

　　最后，引入格式合同规则。劳动者与平台签订的协议是非常典型的格式合同或者所谓的数字时代的“点击”合同。在考虑劳动法的规则运用之前，《民法典》第496、497、498条对格式合同设置的合理确定条款内容义务、提示说明义务以及无效规则和不理解释规则等，在平台用工协议中都有适用的可能性。在对格式合同条款进行合理性审查时，如合同条款与人社部推荐使用的新就业形态劳动者劳动合同和书面协议不一致，可以考虑作为缺失合理性的初步证据，除非平台或者用人单位能够证明存在其他合理理由。

　　劳动保障思路的两种路径及其协同

　　传统劳动法在维护劳动者权益问题上，存在生产组织过程控制与劳动者权益底线保障两条不同路径。前者即通过法律强制或劳动者参与对用人单位组织生产权限进行限制；后者即通过公权力介入或集体合同对劳动者劳动权益直接予以确定，例如规定最长工时、休息时间、最低工资等。这两种路径的内在逻辑在平台用工情形下依然适用：在当前平台治理的各种文件中，关于算法规制的思路本质上就是对生产组织权限的控制；而关于将平等就业、最低工资、劳动条件以及集体协商等适用于新业态的思路就是底线保障。

　　具体而言，算法控制应采取审慎态度。在有组织生产的实践中，现代劳动法将生产组织权限和经营风险分配给了用人单位。用人单位的组织和指示权以及与此相对的劳动者服从指示和遵守规章的义务是认定劳动关系的重要标准。尽管为了保护劳动者权益，各国都设计了或多或少的劳动者参与管理制度，对用人单位组织生产的权限进行限制，但这些都改变不了生产组织权限原则上由用人单位享有的格局。在数字时代，当平台就业人员“困在系统里”成为一种共识时，算法规制、禁止最严算法等成为各方的共识。不过，这一格局实际上是由劳动关系规制中生产组织过程控制本身的特点决定的，算法代表了经营权，承载了复杂的生产经营需要和商业秘密保护需要。对算法的控制更多只能是程序性控制和合理性控制，而不是算法内容的实质性控制。

　　在组织生产权限归用人单位、程序控制有限的前提下，劳动者权益保障视角成为现代劳动法规制的重点。也就是，不论怎样的生产组织方式，必须保障劳动者底线性权益以及通过集体博弈优化劳动者权益规则的可能性。数字时代，算法控制这种生产组织权限控制更加困难，劳动者底线性权利保护和通过集体协商优化基本权利的重要性将大大提升。但需要注意，数字时代平台用工背景下劳动者底线性权益保障和集体协商开展不只是既有劳动法制度的直接适用，更多需要根据平台用工灵活上下线以及可能多平台用工的特点，进行特殊的劳动基准规则和集体协商规则设计。

　　综上所述，未来应在数字经济协同治理视角下解决新就业形态劳动者权益维护问题，建立包含市场经济一般规则、算法规制、数字用工劳动基准法和集体协商制度等在内的新业态劳动者权益维护制度体系。在该体系中，市场经济一般规则应发挥源头治理的作用，劳动基准法和集体协商制度发挥兜底保护的功能，而算法控制尽管重要，但更多只能在有限参与和合理性控制的程度上实现。